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在这个问题上,德国与法国都经历了艰难探索的过程,都经历了政局动荡不稳的阶段,虽然最后都修成正果,但也付出了重大的教训。

在考察行政法中存在的法律的多元与相互之间的竞合、交错所产生的问题时,应当在忠于个别实定法制度的同时,通过这些组合构建全体的构造。[133]参见[日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論—行政裁量論の代替规*論》,慈学社2006年版,第43~47页。

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其中,将行政行为决定作出之前的阶段纳人行政法学考察视野的观点与正当法律程序原则相类似。(一)日本行政过程方法论的提倡 对传统行政法学方法论的批判是行政过程论提出的原因之一。盐野宏认为,行政过程由个别行为形式与法律关系的连锁而构成,[60]应当将由多个行为形式与法律关系所构成的整体作为宏观意义上的过程,将单一的行为形式与法律关系作为微观意义上的过程,在分析单一行为形式与法律关系的特征的同时,对行政过程的整体进行动态的考察。将行政过程的全体纳入视野,具有强烈的提高相对人法律地位的意识。[日]室井力:《行政法学方法流議について》,载広岡隆等编:《现代行政と法の支配—杉村敏正先生還暦记念》,有斐閣1978年初版,第3页。

此外,在现实行政过程中,行政机关之间以各种形式进行协助或调整,有时也以召开听证会等形式要求利害关系人或证人参加行政过程。[120]在传统的行政法理论崩溃过程中作为行政法学的再生而提出了行政过程论,但这种对于有关行政的法律现象的动态把握的尝试从方法论来看,尚未明确其基于何种构思。[91]例如,美国现代行政就存在着作为非正式行政过程的相对人与行政主体之间的交涉,体现了相对人与行政主体相对等的法律地位。

可见,现代行政法学应当以客观地认识行政法现象、明确法律实践为课题,因此,行政法学的对象并不限定于实定法的框架内,而是以所有有关行政的法律现象作为研究对象。但是,传统行政法学仅仅限定于行政行为,对于其他的行为形式以及各行为之间的关联等并不十分关注,例如传统行政法解释学对于现实行政过程中的裁量标准、行政指导、行政计划、行政调查等行为的考察和分析不够充分。[100]远藤博也批判传统行政法解释学方法论中的行政行为中心主义已经沦为基于制度内在性逻辑的解答体系,认为行政过程论是物的思考方式和物的观点,并非构成行政法的特定的理论领域,而是掌握行政法上各种现象的物的观点。[69]因此,行政过程方法论提倡综合考察有关行政法律现象的整体过程,不仅在考察对象上扩大了行政法学的范围,而且在考察方法上改变了传统行政法学中静态、定点的考察方法,提倡全面、动态的考察方法。

[日]阿部泰隆:《政策法学の基本指针》,弘文堂1996年版,前言第3页。可见,公私法的区分要求执法机关在选择适用法律时必须首先确定具体事项的公私法性质。

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这种方法论缺乏动态性视角,忽视了现实行政过程中各行政行为之间的关联性,忽略了整体行政过程的合法性。过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外,还要求作为整体的行政过程必须符合法律的规定。第四,随着国民地位的变化,行政公开以及国民参与的观念对于行政法的影响较大。[54]因此,现代行政法学应当将行政法作为有关行政法律关系的动态过程的法律来把握,以有关行政主体与相对人之间行政中特殊的权利义务的形成或消灭过程的法律为中心,对有关行政的法律现象进行动态的考察。

当然,两者也并不完全相同,依据正当法律程序原则所推导出的是在法律关系上或静态地考察微观的行政决定过程中的正当程序的方法,而行政过程方法论是指能动地考察包括宏观行政过程在内的行政决定过程的方法。[132][日]山村恒年:《行政法分野における実務と学说》,载《法律時報》2007年第79卷第1号,第41页。虽然在法律体系中,民法、刑法等仍然占据基础地位,但法律领域的扩大以及向管理型法律与自治型法律扩散的倾向不断加强。在《日本国宪法》之下,日本废除了明治宪法下所制定的《行政裁判法》(1890年)、《诉愿法》(1890年)、《国税征收法》(1897年)、《传染病预防法》(1897年)、《土地收用法》(1900年)、《治安警察法》(1900年)、《行政执行法》(1900年)等一系列的法律,重新制定了《行政事件诉讼法》(1962年)、《行政不服审查法》(1962年)、《国税征收法》(1959年)、《感染症法》(1998年)、《土地收用法》(1951年)、《行政代执行法》(1948年)等新的法律,由此构建了与现行宪法所规定的宪法原理相适应的行政法律制度,主要包括行政组织、行政活动、行政程序、行政救济等法律制度。

[106][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3?4号,第529~593页。在传统三权分立制度下,法律由议会制定、由行政执行,对于行政是否遵守法律由裁判所进行审查。

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[55] 法律现象的动态考察是指以法律解释学的视角考察在行政过程中具体形成、变更或消灭的法律关系的动态过程。其中,北海道大学的远藤博也教授被学界认为是日本行政过程论的首倡者,[29]是日本第一位从行政过程论的意义、多方当事人的行政行为、行政过程论的定位等方面系统阐述行政过程论观点的行政法学者。

而通过对这些法律的解释,在日本产生了作为法律解释学的传统行政法学理论。[日]室井力:《行政法学方法流議について》,载広岡隆等编:《现代行政と法の支配—杉村敏正先生還暦记念》,有斐閣1978年初版,第3页。从行政概念再构成的观点积极论及行政过程论的是[日]手岛孝:《行政概念の省察》,学陽書房1982年版,第181页。[69][日]塩野宏:《行政作用法論》,载《公法研究》1972年第34号,第228页。例如,行政指导等不具有法律根据而被运用的各种非权力性行政手段相互组合,有时被不当地连结形成一个整体性的过程或者产生新的行政功能,行政法学必须对该问题进行研究。行政过程论全面考察的观点认为,应当将传统行政法学所忽视的内部行政行为、非定型行政行为以及事实行为等纳入行政法学的视野。

二、日本行政法学中行政过程方法论的倡导及其主要内容 如上所述,日本传统的行政法学被限定于以法律解释或法律技术分析的深化、法律体系的构建、合法性的维持等为主要内容的行政法解释学,为了适应现代公共行政的发展对行政法学提出的新要求,日本的行政法学者们意识到必须变革传统的行政法解释学方法论。例如,有学者提出了实务法律解释论、法政策学方法论、法社会学方法论、行政的公共性分析方法论、法律构造解释论等所谓的行政法学的新方法论。

[42][日]原田大樹:《例解行政法》,束京大学出版会2013年版,第3页。2.二战后日本行政法律制度的重构 《日本国宪法》所确立的新的宪法原理也促使了日本行政法律制度的重构。

第五,福祉行政、计划行政等新的行政活动的出现带来了传统行政法理论的变革与发展。[94][日]原田尚彦:《行政责任と国民の権利》,弘文堂1979年版,第87页。

在中央与地方的关系上,规定了地方自治的原则,对于不同层级的行政机关的权限及其相互之间的关系进行了明确的划分和界定。此外,与行政程序包含有正当程序的法理不同,在行政过程本身中并不具有这种法理。[71][日]田中成明:《法的思考とはどの上うなものか》,有斐阁1989年版,第16~23页。[45][日]藤田宙靖:《行政法I総論(第3版?再订版)》,青林書院2000年版,第17~130页。

[120]在传统的行政法理论崩溃过程中作为行政法学的再生而提出了行政过程论,但这种对于有关行政的法律现象的动态把握的尝试从方法论来看,尚未明确其基于何种构思。[68][日]塩野宏:《行政法I行政法総論(第4版)》,有斐阁2004年版,第43页。

[61] (3)行政过程论中的动态考察方法 传统行政法是以权力性行政行为为中心的体系(即行政行为中心主义),而现代行政运用的行为形式则呈现显著的多样化发展态势,现代行政的行为形式多样化具体表现为:其一,在法律的下位,出现了公示个别行政活动准则的行为形式(即行政准则),这是位于法律与行政行为的中间阶段,应当称为行政基准或行政计划。此外,在现实行政过程中,行政机关之间以各种形式进行协助或调整,有时也以召开听证会等形式要求利害关系人或证人参加行政过程。

面对着现代公共行政发展对行政法学方法论提出的新要求,日本的行政法学者们在反思和批判传统行政法解释学方法论的同时,积极地提出了各种新方法论。[103]远腾博也认为,行政过程论是一种如何掌握各种行政法律现象的价值中立的观察方法,是物的思考方式,并不依赖制度使自己正当化,而是设想建设以制度为对象的行政法学。

行政法学以实定行政法律制度为研究对象,在实定行政法解释时,以实定制度的存在为前提,但在学术研究中,这种前提并非无条件、无限制的。[97][日]遠藤博也:《行政過程論の意義》,载《北大法学論集》1977年第27卷第3?4号,第593~594页。而根据依法行政原理的要求,即使在实定法律制度没有直接给予明示的解答的情况下,作为现实行政的要求,必须依据某种方法给予解答。[98]远藤博也认为,行政过程论是一种掌握各种行政法律现象的价值中立的观察方法[99],其目的不在于调整相互冲突的利害关系,而在于为利害关系的调整提供适当的场所。

其二,作为个别的行政活动,除行政行为外,还较多地使用行政契约、行政指导等多种多样的行为形式,近年来也出现了经济的手段。[19]日本的行政法学者受上述观点的影响,针对传统行政行为概念以及传统行政行为理论体系的缺陷,明确提出了行政过程的概念以及行政过程论的观点。

[96][日]園部逸夫:《日本行政法?行政法学動向と特色》,载雄川一郎、塩野宏、園部逸夫编:《现代行政法大系1现代行政法の课题》,有斐阁1983年版,第141页。[5][日]田中二郎:《行政法講義(上)(第2版)》,有斐阁1952年版,第46页。

该宪法不仅在条文上作出了有别于明治宪法的许多不同规定,而且在宪法原理方面,也进行了根本性的转变。但在日本行政过程论者中最具有代表性的是远藤博也、盐野宏、山村恒年、大桥洋一等学者所提倡的有关行政过程论的观点。

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